Le contentieux de la commande publique ne pardonne pas l’improvisation. Un candidat évincé qui souhaite contester une procédure de passation dispose d’un délai serré et de conditions strictes à respecter. Voici les points de vigilance qui font la différence entre un recours bien construit et une requête vouée au rejet.
Le tout premier réflexe consiste à savoir devant quel ordre de juridiction porter son affaire. Ce choix conditionne l’ensemble de la démarche, car la saisine ne s’opère pas de la même manière selon que l’on s’adresse au juge administratif ou au juge judiciaire.
En 2026, le contentieux précontractuel reste partagé entre les deux ordres. Les acheteurs de droit public ainsi que les acheteurs privés agissant sous mandat d’une personne publique, relèvent des juridictions administratives. Les acheteurs de droit privé eux dépendent des juridictions judiciaires, via une procédure accélérée au fond prévue aux articles L1441-1 et suivants du Code de procédure civile.
Le projet de loi de simplification de la vie économique avait un temps envisagé de confier l'ensemble de ce contentieux au juge administratif, en requalifiant tous les contrats de la commande publique en contrats administratifs, y compris ceux conclus par des personnes privées. Les débats parlementaires ont finalement écarté cette hypothèse.
Devant le juge administratif, la requête se dépose entièrement en ligne via la plateforme Télérecours, ce qui permet d’agir jusqu’à la veille de l’expiration du délai de stand-still. Seule la saisine du juge suspend en effet la signature du contrat.
Devant le juge judiciaire, le parcours est nettement plus lourd. Il faut mandater un avocat postulant inscrit au barreau du tribunal compétent, obtenir une date d’audience selon des modalités qui varient d’une juridiction à l’autre, faire signifier l’assignation à l’acheteur par commissaire de justice avant l’échéance du stand-still, puis placer l’affaire au rôle avec preuve du paiement du timbre fiscal de 50 euros et transmettre le numéro de rôle définitif au conseil de l’acheteur. Autant de contraintes qui imposent d’agir très en amont.
Une confusion revient souvent et mérite d’être levée. Le juge du référé précontractuel, qu’il soit administratif ou judiciaire, ne peut pas désigner le candidat évincé comme attributaire du marché. Il ne se substitue jamais à l'acheteur dans le choix de son cocontractant. Sa mission consiste à corriger les irrégularités de la procédure, non à en réécrire le résultat.
Face à un pouvoir adjudicateur, le juge dispose de pouvoirs étendus : il peut enjoindre le respect des obligations, suspendre toute décision liée à la passation et annuler les décisions irrégulières. Ces prérogatives découlent des articles 3 et 4 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 devant le juge judiciaire, et des articles L551-1 à L551-4 du Code de justice administrative devant le juge administratif.
Lorsque l'acheteur est une entité adjudicatrice, les marges du juge se réduisent. Encadré par les articles 5 à 8 de la même ordonnance et par les articles L551-5 à L551-9 du Code de justice administrative, il peut ordonner à l’entité de se conformer à ses obligations, dans un délai qu’il fixe et éventuellement sous astreinte, mais il ne détient pas le pouvoir d’annuler la procédure.
Cette nuance est parfois oubliée lors de la rédaction des actes. Réclamer l’annulation d’une décision de passation à une entité adjudicatrice expose à un rejet partiel des conclusions et affaiblit la crédibilité du recours. Le dispositif doit donc coller à la qualité exacte de l’acheteur dès l’acte introductif.
Un contentieux comporte des risques commerciaux qui peuvent l’emporter sur les bénéfices escomptés. Face à un client récurrent, engager une action peut provoquer la déclaration sans suite de procédures en cours favorables au requérant, des tensions dans l’exécution des marchés existants, voire une détérioration durable de la relation.
Plusieurs conditions gouvernent la recevabilité du référé précontractuel. Les négliger, c’est risquer un rejet sans même que le juge n’examine le fond du dossier.
Le requérant doit d’abord justifier d’un intérêt lésé. Devant le juge administratif, l’exigence figure à l’article L551-10 du Code de justice administrative. L’ordonnance de 2009 retient une formulation voisine à son article 2, en ouvrant le recours aux « personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement ».
Le respect du délai de stand-still constitue la deuxième condition. Le référé n’est recevable que tant que le contrat n’est pas signé. Une fois la signature intervenue, tout recours postérieur est irrecevable, y compris si le délai de stand-still n’a pas été observé.
Il faut donc surveiller de près la date de réception de cette notification :
Reste enfin l’obligation de notification à l'acheteur. Devant le juge judiciaire, l’assignation vaut notification, si bien que l’information de l’acheteur coïncide avec l’engagement de la procédure. Devant le juge administratif, la seule saisine du tribunal ne suffit pas : l’article R551-1 du Code de justice administrative impose de notifier le référé à l'acheteur, sous peine d’irrecevabilité.
Contester une éviction suppose de réunir deux exigences cumulatives. Les moyens doivent être fondés en droit, donc reposer sur une irrégularité juridiquement caractérisée, et opérants, c’est-à-dire susceptibles d’avoir lésé le requérant au vu de sa situation concrète dans la procédure.
La jurisprudence récente dessine plusieurs pistes qui continuent de justifier des annulations :
Repérer une irrégularité ne suffit pas. Encore faut-il démontrer qu’elle a lésé, ou pu léser, le requérant. La CJUE se montre plus souple, admettant qu’un candidat évincé invoque des manquements sans lien direct avec les irrégularités ayant conduit à l’exclusion de son offre. Les juridictions françaises restent, elles, fidèles à la logique plus stricte issue de l’arrêt Smirgeomes du Conseil d’État : seuls sont utiles les manquements qui, par leur portée et le stade auquel ils se rapportent, ont pu léser le requérant.
Un référé solide repose sur un raisonnement articulé autour de trois éléments indissociables : le texte applicable, la jurisprudence pertinente et les faits de l’espèce. Pour chaque moyen, il faut identifier la règle violée, montrer en quoi les faits caractérisent cette violation, puis relier le manquement à la lésion subie.
Les textes de référence sont le Code de la commande publique et les directives européennes, qui s’imposent aux deux ordres. La jurisprudence à mobiliser varie ensuite selon la juridiction saisie : le Conseil d’État et les tribunaux administratifs devant le juge administratif, la Cour de cassation et les tribunaux judiciaires devant le juge judiciaire. La jurisprudence de la CJUE, qui s’impose aux deux ordres, offre par ailleurs un levier pour faire évoluer certaines positions françaises.
Côté faits, plusieurs documents doivent être rassemblés avant la saisine :
Dès réception de la lettre de rejet, il est recommandé de solliciter les motifs détaillés ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, conformément à l'article R2181-1 du Code de la commande publique.
Anticiper, d’abord, parce que chaque heure perdue après la lettre de rejet réduit le temps disponible pour identifier la juridiction, réunir les pièces, analyser les irrégularités, mesurer la lésion et rédiger un acte rigoureux.
Sélectionner, ensuite, parce que la qualité d’un référé ne tient pas au nombre de griefs, mais à leur pertinence. Un moyen fondé, opérant et solidement étayé pèse infiniment plus qu’une accumulation d’arguments mal ciblés qui dilue l’argumentation. Et il ne faut jamais oublier que l’exercice de ce droit s’inscrit dans une réflexion stratégique plus large.
Pour en savoir plus sur la commande publique, consultez les ressources de la Direction des Affaires Juridiques et les publications de le Conseil d'État.
Une entreprise évincée d'un marché public peut-elle obtenir l'annulation de la procédure parce que l'acheteur a prévu des quantités fantaisistes dans ses documents de consultation ? Non, répond le Conseil d'État, tant que ces quantités ne jouent aucun rôle dans le calcul des notes. C'est l'apport de la décision du 5 juin 2026, Communauté d'agglomération du Sud (n° 512130).
La Communauté d'agglomération du Sud, à La Réunion, lance un accord-cadre pour l'achat et la livraison de bacs roulants de collecte des déchets. Le marché est divisé en deux lots : le premier couvre 89 000 habitants, le second 44 000. Problème : les documents de la consultation annoncent le même nombre de bacs à livrer pour les deux lots. Deux fois moins d'habitants, autant de bacs.
La société La Réunion Villes Propres, classée deuxième sur les deux lots, saisit le juge du référé précontractuel. Son argument : ces quantités irréalistes faussent la notation du critère prix. Le tribunal administratif de La Réunion lui donne raison et annule la procédure. Le Conseil d'État censure cette ordonnance et rejette la demande de l'entreprise.
L'accord-cadre à bons de commande. L'acheteur ne sait pas précisément combien il commandera. Il fixe des prix avec le titulaire, puis passe des commandes au fil de ses besoins.
Le BPU (bordereau des prix unitaires) : le document où chaque candidat inscrit son prix pour chaque prestation ou fourniture. Ici, le prix d'un bac de chaque modèle.
Le DQE (détail quantitatif estimatif) : une simulation de commande. L'acheteur y indique des quantités estimées, souvent utilisées pour comparer les offres sur un panier type. C'est là que se nichait l'erreur : des quantités identiques pour deux lots de tailles très différentes.
Le principe est constant : l'acheteur choisit librement sa méthode de notation, et il n'a même pas l'obligation de la publier. Cette liberté a une limite. La méthode est irrégulière si elle vide un critère de sa portée ou fausse la pondération entre critères, au point que la meilleure note n'aille pas à la meilleure offre, ou que le marché n'aille pas à l'offre économiquement la plus avantageuse.
En l'espèce, rien de tel. La comparaison des offres sur le critère prix se faisait uniquement sur les prix unitaires des bacs. Le nombre de bacs à fournir n'entrait pas dans le calcul de la note. Les quantités estimatives, mêmes irréalistes, ne pouvaient donc rien changer au classement. Appliquées à l'identique à tous les candidats d'un même lot, elles n'avantageaient ni ne pénalisaient personne.
Le juge des référés avait vu dans l'irréalisme du DQE un vice de la méthode de notation. Erreur de qualification juridique, tranche le Conseil d'État : une donnée sans effet sur la note ne peut pas vicier la notation.
Cette décision ne blanchit pas toutes les erreurs de quantités. Elle se lit avec l'arrêt Commune de Perpignan du 13 novembre 2020 (n° 439525), où le Conseil d'État avait censuré une méthode attribuant la meilleure note à l'offre présentant la somme des prix unitaires la plus basse.
Dans l'affaire de Perpignan, les quantités entraient dans le calcul. Des prestations rarement commandées pesaient autant dans le total que des prestations fréquentes, ce qui surpondérait artificiellement certains prix unitaires. Un candidat pouvait gagner en cassant les prix sur des lignes marginales. Le critère prix ne mesurait plus le coût réel prévisible du marché.
La règle qui ressort des deux décisions est simple : ce ne sont pas les erreurs sur les quantités estimatives qui vicient une méthode de notation, mais la façon dont ces quantités sont mobilisées dans le calcul de la note. Quantités fausses hors du calcul : pas de vice. Quantités fausses dans le calcul : vice possible.
Pour les entreprises candidates : avant de fonder un référé précontractuel sur une incohérence des documents de consultation, vérifiez comment la note est calculée. Si l'anomalie ne pèse pas sur le classement, l'argument ne prospérera pas. Et le référé perdu a un coût : ici, 4 500 euros de frais mis à la charge de la société requérante.
Pour les acheteurs publics : la décision sécurise les notations fondées sur les seuls prix unitaires, y compris quand les DQE sont approximatifs. Elle n'autorise pas pour autant à négliger les estimations de quantités. Dès qu'elles servent à construire la note (panier type, total pondéré), elles doivent refléter la réalité prévisible des commandes.
Un jugement récent a confirmé qu'un accord-cadre dépourvu de montant maximum peut ne pas être annulé, même s'il présente une irrégularité. Ce cas, examiné par le tribunal administratif d'Orléans, soulève des questions importantes sur la nature des vices pouvant justifier une annulation dans le cadre d'un référé précontractuel.
La décision découle de l’arrêt Simonsen de la Cour de justice de l’Union européenne, lequel stipule qu'un accord-cadre sans maximum constitue une irrégularité. Pourtant, dans cette affaire précise, le juge n’a pas considéré cette irrégularité comme suffisante pour annuler la procédure. Le 9 septembre 2025, le tribunal administratif d'Orléans a examiné le cas d'une communauté d’agglomération ayant lancé un appel d'offres pour la gestion des ordures ménagères.
Le 20 février 2025, la communauté d’agglomération de Bourges Plus a publié un avis d’appel à la concurrence pour un accord-cadre concernant les services relatifs à la réception des ordures ménagères résiduelles. La société Veolia, ancienne titulaire, a présenté une offre qui a été classée deuxième, ne remportant que 86,45 points contre 94 points pour Paprec Grand Est.
Estimant que la procédure avait enfreint des obligations de publicité et de mise en concurrence, notamment le manque d’un plafond pour l’accord-cadre, Veolia a saisi le juge des référés pour demander l’annulation de la procédure.
Le tribunal a affirmé que la simple absence d’information sur le plafond de l’accord-cadre ne justifiait pas, à elle seule, l’annulation de la procédure. Selon l’article L. 551-10 du code de justice administrative, le requérant doit prouver qu’il a été lésé par cette irrégularité.
Dans cette affaire, le juge a noté que Veolia avait effectivement pu participer à la procédure et présenter son offre sans difficulté. De plus, la société n’avait pas demandé d’informations supplémentaires concernant le montant maximum, bien que cette option soit prévue par la réglementation en vigueur.
Le juge a également souligné que Veolia, en tant que soumissionnaire sortant, disposait d’informations détaillées dans le dossier de consultation, lui permettant d’évaluer sa capacité à exécuter les obligations découlant de l’accord-cadre. Cette clarté d’information a été déterminante pour justifier le rejet de la requête.
En conclusion, le tribunal a décidé de rejeter la demande d’annulation formulée par Veolia, considérant que l'absence de plafond, bien qu'irrégulière, n'avait pas eu d'impact sur la participation de l'entreprise à la procédure d'appel d'offres.
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Les PME (petites et moyennes entreprises) sont les premières victimes des irrégularités de procédure dans les marchés publics. Souvent exclues au profit de grands groupes par des critères sur-mesure ou des procédures opaques, elles disposent pourtant d'armes juridiques efficaces pour faire valoir leurs droits, à condition d'agir rapidement.
Les PME rencontrent régulièrement plusieurs types d'irrégularités : l'exigence d'un chiffre d'affaires minimum disproportionné par rapport à la valeur du marché, des références techniques limitées aux grands groupes, des lots trop volumineux rendant la réponse impossible, ou encore des critères de notation favorisant systématiquement les candidats sortants.
Toute entreprise évincée peut demander à l'acheteur les motifs de son rejet et les caractéristiques de l'offre retenue. Ces informations sont indispensables pour évaluer l'existence de manquements. L'acheteur dispose d'un délai de 15 jours pour répondre à cette demande. L'analyse de ce rapport est souvent la première étape d'une stratégie contentieuse.
Si le contrat n'est pas encore signé, le référé précontractuel est l'arme la plus efficace. Il suspend immédiatement la procédure et oblige l'acheteur à justifier ses choix. Pour une PME, c'est l'opportunité de corriger une procédure viciée et d'obtenir une nouvelle chance d'être sélectionnée sur des bases équitables.
Le Code de la commande publique impose aux acheteurs de diviser les marchés en lots pour faciliter l'accès des PME. Le refus d'allotissement sans justification valable constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence. Une PME peut contester l'absence d'allotissement dans le cadre d'un référé précontractuel si elle démontre que ce choix l'a empêchée de soumissionner.
La jurisprudence encadre strictement les niveaux de capacités que peuvent exiger les acheteurs. Un chiffre d'affaires minimum supérieur à 3 fois la valeur estimée du marché est présumé disproportionné. Des références limitées aux contrats d'une même valeur ou aux marchés publics uniquement sont également susceptibles d'être censurées.
Dès réception de la lettre de rejet, une PME doit : 1) Demander les motifs détaillés du rejet et les caractéristiques de l'offre retenue, 2) Analyser les documents de la consultation pour identifier les manquements, 3) Contacter immédiatement un avocat spécialisé en droit des marchés publics, 4) Saisir le tribunal administratif si le contrat n'est pas encore signé. Le temps est le facteur critique de succès.
Face à une irrégularité dans un marché public, le choix de l'avocat est déterminant. Le référé précontractuel est une procédure d'urgence exigeante, tant sur le fond que sur la forme. Confier votre dossier à un avocat généraliste peut s'avérer fatal : les délais sont impératifs et les arguments juridiques doivent être parfaitement maîtrisés.
Le droit de la commande publique est une matière hautement technique, en constante évolution, à la croisée du droit administratif, du droit européen et du droit processuel. Un avocat spécialisé en droit public et marchés publics maîtrise les subtilités procédurales, connaît la jurisprudence récente du Conseil d'État et des cours administratives d'appel, et peut rédiger une requête percutante en quelques heures.
Votre avocat doit démontrer une expérience concrète en contentieux de la commande publique : référés précontractuels et contractuels, recours Tropic, recours indemnitaires. Il doit être capable de rédiger une requête en urgence, d'analyser les documents de consultation, d'identifier les manquements et de les qualifier juridiquement. La réactivité est aussi une compétence clé dans ces procédures d'urgence.
Avant de mandater un avocat, posez-lui ces questions : Combien de référés précontractuels avez-vous traités ces 3 dernières années ? Quel est votre taux de succès ? Pouvez-vous intervenir sous 24 à 48 heures ? Avez-vous une connaissance du secteur concerné (BTP, informatique, services, etc.) ? Ces questions vous permettront d'évaluer son expérience réelle.
Les honoraires d'un avocat spécialisé en référé précontractuel varient selon la complexité du dossier et la valeur du marché en jeu. Une convention d'honoraires claire doit être établie dès le début. Certains avocats pratiquent un forfait pour la rédaction de la requête, d'autres un tarif horaire. Dans tous les cas, le coût doit être mis en perspective avec l'enjeu économique du marché.
La règle d'or est de contacter l'avocat dès réception de la lettre de rejet, sans attendre. Chaque jour compte car l'acheteur peut signer le contrat après l'expiration du délai de stand-still. Un avocat réactif pourra analyser la situation, identifier les manquements et saisir le tribunal administratif avant que le contrat ne soit signé.
La compétence territoriale du tribunal administratif dépend du siège de l'acheteur. En pratique, les avocats spécialisés interviennent dans toute la France et plaident devant tous les tribunaux administratifs. La spécialisation et l'expérience priment sur la localisation géographique.
Lorsque le référé précontractuel est irrecevable parce que le contrat a déjà été signé, un autre recours d'urgence existe : le référé contractuel. Ce recours, prévu aux articles L. 551-13 et suivants du Code de justice administrative, permet de contester un contrat déjà conclu et d'obtenir son annulation ou sa résiliation dans des conditions précises.
Comme pour le référé précontractuel, seuls les opérateurs économiques lésés par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence peuvent agir. La qualité pour agir est identique, mais le contexte est différent : le contrat est déjà signé et en cours d'exécution.
Le délai pour former un référé contractuel est de 31 jours à compter de la publication d'un avis d'attribution. En l'absence d'avis d'attribution, ce délai est de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat. Ces délais sont d'ordre public et leur méconnaissance entraîne l'irrecevabilité.
Le référé contractuel est ouvert dans des cas limitativement énumérés, notamment : l'absence totale de mesures de publicité préalable, la violation du délai de stand-still, la conclusion du contrat pendant la suspension résultant d'un référé précontractuel, ou la conclusion du contrat sans mise en concurrence préalable alors qu'elle était obligatoire.
Le juge dispose de pouvoirs étendus : il peut prononcer la nullité du contrat, ordonner sa résiliation, réduire sa durée, ou infliger des pénalités financières à l'acheteur. La nullité est la sanction de droit commun dans les cas les plus graves, notamment en cas d'absence totale de publicité.
Le référé contractuel est fermé lorsque l'acheteur a respecté le délai de stand-still et qu'un référé précontractuel n'a pas été intenté. Dans ce cas, le tiers lésé devra se tourner vers le recours en annulation (Tropic) ou le recours indemnitaire. Il est donc crucial d'agir rapidement dès la réception de la lettre de rejet.
Si le contrat n'est pas encore signé : le référé précontractuel est le recours approprié, plus puissant car il suspend la procédure. Si le contrat est déjà signé : seul le référé contractuel permet d'obtenir son annulation. Dans tous les cas, l'assistance d'un avocat spécialisé en droit public est indispensable pour ne pas laisser passer les délais.
Dans le cadre d'un référé précontractuel, le requérant doit identifier et démontrer des manquements précis aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ces manquements constituent le cœur de la requête et conditionnent son succès devant le tribunal administratif.
L'acheteur est tenu de publier un avis de marché dans les supports adaptés à la valeur et à la nature du contrat. Un manquement peut résulter de : l'absence totale de publicité, la publication dans un support inadapté, une description insuffisante de l'objet du marché, ou l'omission de mentions obligatoires. Ces irrégularités empêchent les candidats potentiels de soumissionner.
Des délais minimaux sont imposés par le Code de la commande publique pour permettre aux candidats de préparer leurs offres. Des délais trop courts, inférieurs aux seuils légaux ou manifestement insuffisants au regard de la complexité du marché, constituent un manquement sérieux justifiant le référé précontractuel.
Le rejet d'une candidature pour un motif non prévu dans les documents de la consultation, ou l'application de conditions de participation disproportionnées ou discriminatoires, constitue un manquement. Il en va de même lorsque l'acheteur exige des garanties financières ou techniques non justifiées par l'objet du marché.
L'acheteur doit évaluer les offres en fonction des critères et sous-critères annoncés dans les documents de consultation. Tout changement de pondération, introduction de nouveaux critères après la remise des offres, ou application d'une méthode de notation non divulguée.
L'acheteur doit traiter tous les candidats de manière égale : mêmes informations, mêmes délais, mêmes exigences. La communication d'informations privilégiées à l'un des candidats, la négociation irrégulière avec un seul soumissionnaire, ou la division artificielle du marché pour éviter les seuils de publicité sont des violations caractérisées.
La preuve repose sur les documents de la consultation, les échanges avec l'acheteur, le rapport d'analyse des offres et la décision de rejet. Un avocat expérimenté en droit des marchés publics pourra identifier les indices de manquements et constituer un dossier solide en un temps très court, l'urgence étant la règle en matière de référé précontractuel.
La jurisprudence du Conseil d'État et des cours administratives d'appel a progressivement construit les contours du référé précontractuel. Connaître ces décisions fondatrices permet de mieux calibrer sa stratégie contentieuse et d'anticiper les positions du juge administratif.
Cette décision fondamentale a redéfini la condition d'intérêt à agir. Le Conseil d'État juge que le requérant doit démontrer que les manquements invoqués l'ont effectivement lésé ou sont susceptibles de l'avoir lésé, compte tenu de sa situation dans la procédure. Un candidat éliminé à tort peut agir ; un candidat n'ayant aucune chance d'obtenir le marché, non.
Le Conseil d'État précise ici les pouvoirs d'injonction du juge du référé précontractuel. Celui-ci peut ordonner à l'acheteur de se conformer à ses obligations, suspendre la procédure, annuler les décisions irrégulières ou prescrire toute mesure visant à corriger le manquement. Ces pouvoirs sont larges et permettent une correction effective de la procédure.
Cette décision rappelle que l'acheteur ne peut pas utiliser des critères non annoncés dans les documents de la consultation. L'application de sous-critères non publiés constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence justifiant le référé précontractuel. La transparence des critères est une exigence absolue.
Le Conseil d'État confirme que l'insuffisance de la publicité — même lorsque celle-ci a bien été effectuée — peut constituer un manquement. La publication dans un journal de faible diffusion, ou dans un support inadapté à l'objet du marché, peut être censurée par le juge du référé précontractuel.
La Cour de justice de l'Union européenne a imposé aux États membres de prévoir un recours effectif avant la signature du contrat. C'est cette décision qui a contraint la France à renforcer son dispositif de référé précontractuel et à instaurer le délai de stand-still. Elle constitue le fondement européen de ce mécanisme.
Chaque manquement invoqué doit être adossé à une décision jurisprudentielle pertinente. Un avocat spécialisé en droit de la commande publique saura sélectionner les précédents les plus favorables à votre situation et construire un argumentaire juridique solide devant le tribunal administratif.
Le référé précontractuel est soumis à des conditions strictes de recevabilité. Tout candidat évincé ne peut pas automatiquement saisir le juge : il doit remplir des conditions tenant à sa qualité, à l'objet du contrat et au respect des délais imposés par le Code de justice administrative.
Seuls les opérateurs économiques ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d'être lésés par les manquements invoqués peuvent agir. Cela inclut les candidats, les soumissionnaires, et même les personnes n'ayant pas pu présenter leur candidature en raison de ces manquements. L'intérêt à agir est apprécié strictement par le Conseil d'État.
Le référé précontractuel s'applique aux marchés publics, accords-cadres, contrats de concession et délégations de service public passés par des acheteurs soumis au droit de la commande publique. Les contrats en dessous des seuils européens peuvent aussi être concernés si des règles de publicité sont applicables.
C'est la condition la plus critique : le référé précontractuel doit être introduit avant la signature du contrat. Une fois le contrat signé, ce recours est irrecevable. L'acheteur est tenu d'observer un délai de stand-still de 11 jours (16 jours si la notification n'est pas électronique) entre la notification de la décision de rejet et la signature.
Dès réception de la notification du référé précontractuel par l'acheteur, celui-ci ne peut signer le contrat jusqu'à ce que le juge ait statué. Cet effet suspensif est automatique et constitue l'une des forces majeures de ce recours. Il oblige l'acheteur à suspendre la procédure.
Le requérant doit invoquer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cela peut porter sur : l'absence ou l'insuffisance de publicité, le non-respect des délais de réception des offres, l'élimination irrégulière d'une candidature, ou l'application de critères de sélection non annoncés.
Le candidat évincé doit agir vite dès réception de la lettre de rejet. Toute attente peut être fatale : si l'acheteur respecte le délai de stand-still et signe le contrat avant la saisine du juge, le référé précontractuel est définitivement perdu. Il faut alors se tourner vers le référé contractuel ou le recours en annulation.
Face à une irrégularité dans un marché public, l'opérateur économique dispose de plusieurs voies de recours. Comprendre les différences entre le référé précontractuel, le recours en annulation et le recours indemnitaire est essentiel pour choisir la bonne stratégie contentieuse.
C'est le recours le plus efficace car il permet d'agir avant que le contrat ne soit signé. Le juge peut corriger la procédure, suspendre la passation ou annuler les décisions irrégulières. Il n'est pas nécessaire de prouver un préjudice : seul le manquement et l'intérêt à conclure le contrat suffisent.
Ouvert aux tiers depuis la décision Tropic Travaux Signalisation (CE, 16 juill. 2007), ce recours permet de contester la validité d'un contrat après sa signature dans un délai de 2 mois. Il est distinct du référé contractuel et peut être accompagné d'une demande indemnitaire.
Lorsque le contrat est déjà signé et que le référé précontractuel est irrecevable, le candidat évincé peut saisir le tribunal administratif d'une action indemnitaire pour obtenir la réparation de son préjudice. Il faut alors démontrer la faute de l'acheteur, le préjudice subi (perte de chance de remporter le marché) et le lien de causalité.
| Recours | Moment | Objet | Délai |
|---|---|---|---|
| Référé précontractuel | Avant signature | Correction procédure | Avant signature |
| Référé contractuel | Après signature | Annulation contrat | 31 jours |
| Recours Tropic | Après signature | Annulation contrat | 2 mois |
| Recours indemnitaire | Tout moment | Indemnisation | 4 ans |
